Las bases para una necesaria regulación de las redes sociales
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La regulación de las redes sociales es un tema polémico pero, sobre todo, complejo. Introducir un esquema regulatorio en el ciberespacio implica abordar temas como la soberanía y la relación entre las personas con la jurisdicción y la legislación aplicable. La propuesta presentada en el Senado intenta seguir el modelo comunitario europeo, en contraposición de la “autorregulación”, en donde las reglas privadas y el mercado hacen de mecanismos normativos
En días pasados se generó un debate sobre la necesidad o no de regular las redes sociales en México, sobre todo para prevenir la censura o las campañas de desinformación. La intención de regular estas redes tomó forma, incluso, en una iniciativa de Ley presentada por el senador Ricardo Monreal. El presidente de la República, Andrés Manuel López Obrador, dijo que no era necesario regular en estos momentos y la discusión se diluyó. Sin embargo, el tema está en la agenda política, en la realidad objetiva y pronto regresará a la palestra del debate público y al interior del Poder Legislativo.
En el proyecto de Ley se reconoce que la libertad de expresión (especialmente el discurso político) es un pilar fundamental de la democracia y que este derecho humano guarda interdependencia con otros derechos humanos.
La propuesta de iniciativa pretende que la libertad de expresión sea delimitada por el Estado cuando sea estrictamente necesario. Se establece que el motivo de este proyecto de reforma es la protección de la libertad de expresión de los usuarios de redes sociales tanto en su faceta individual como colectiva; que se evite la censura masiva y discrecional de los particulares propietarios de las redes sociales.
Cabe destacar que las redes sociales son servicios que han tenido amplia penetración en México. La Asociación Mexicana de Internet señala que el principal uso que la sociedad mexicana hace del internet es el de acceder a las redes sociales [1]. Las redes sociales son un tipo de servicio que forma parte de un conjunto más amplio de servicios que se les conoce como servicios Over The Top (OTT), los cuales para prestar servicio requieren de internet, el cual, a su vez, es provisto por concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones.
En este aspecto, es complicado realizar una regulación jurídica con relación al Uso de Redes Sociales ya que existen diferentes modelos. Se debaten entre la regulación y la autorregulación y crean una evidente inseguridad jurídica, ya que el uso de las redes sociales traspasa fronteras. Lo anterior complica los intentos por crear legislación homogénea para regular sus contenidos.
Determinar la ley aplicable en materia de redes sociales no queda claro. Lo anterior porque el Estado, en un espacio virtual, pierde el alcance de su jurisdicción y regulación al no actuar como creador de derecho o regulador jurídico primario debido a las características del espacio virtual [2].
La Resolución del Consejo de Derechos Humanos número A/HRC/38/L.10, del 2 de julio de 2018 señala la importancia de fomentar la seguridad y la confianza en internet, ya que es facilitador del desarrollo y la innovación. Se desprende la preocupación por las violaciones de los derechos humanos cometidas contra personas por ejercer sus derechos y libertades fundamentales en internet y por la impunidad de esas violaciones. En la citada resolución se destaca la importancia de aplicar un enfoque basado en los derechos humanos al proporcionar y ampliar el acceso a internet y que éste sea abierto, accesible.
El Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas exhorta a los Estados para que garanticen recursos eficaces en los casos de violaciones de los derechos humanos, en especial, los que tienen relación con internet de acuerdo con sus obligaciones internacionales.
Criterios Sostenidos por la SCJN
La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha sostenido que la libertad de expresión y el acceso a la información no protege el comportamiento abusivo de los usuarios y, por lo tanto, las interacciones dentro de la comunidad digital no pueden ser ajenas a los límites y estándares de protección de los derechos fundamentales.
En el caso de las redes sociales existe la posibilidad de encontrar comportamientos abusivos derivados de su propia naturaleza; como son la comunicación bilateral y el intercambio de mensajes, opiniones y publicaciones entre los usuarios. Por estos motivos el receptor de estos contenidos puede estar expuesto a amenazas, injurias, calumnias, coacciones o incitaciones a la violencia, que pueden ir dirigidas tanto al titular de la cuenta como a otros usuarios que interactúen en ella. En consecuencia, es posible que los comportamientos abusivos puedan ocasionar una medida de restricción o bloqueo justificado; sin embargo, que esto sea válido será necesario que dichas expresiones o conductas se encuentren excluidas de protección constitucional en términos del Artículo Sexto mencionado y de los criterios jurisprudenciales emitidos por la SCJN que rigen en la materia.
La Corte ha señalado que en el caso de las expresiones críticas, severas, provocativas, chocantes que puedan llegar a ser indecentes, escandalosas, perturbadoras, inquietantes o causar algún tipo de molestia, disgusto u ofensa, no deben ser consideradas un comportamiento abusivo por parte de los usuarios de la red.
La propuesta para regular el uso de las redes sociales
El proyecto de reforma pretende regular las plataformas de redes sociales en relación con contenidos, al obligar que las empresas de las redes sociales, Facebook y Twitter, soliciten la autorización del Instituto Federal de Telecomunicaciones (Ifetel) para seguir operando en el país.
Esta iniciativa propone reformar la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión para establecer las bases y principios generales de la protección a la libertad de expresión en las redes sociales, el dotar al Ifetel de las atribuciones para establecer límites respecto de la suspensión y eliminación de cuentas con lo cual se señala que se dará seguridad jurídica a usuarios y prestadores del servicio.
Este proyecto señala a la vía legislativa como la única correcta para proteger el derecho humano de libertad de expresión en el ciberespacio. Por lo tanto, debe ser por medio de la deliberación democrática que se establezcan límites a la actuación de las empresas privadas dueñas de las redes sociales. En esta iniciativa se considera que las redes sociales son un recurso democrático puesto a disposición de toda la población, por lo tanto, al ser el principio democrático, es ineludible que la manifestación de las ideas a través de esta herramienta tecnológica debe ser regulada de forma, con el fin de proteger este principio y los derechos humanos correspondientes.
El artículo 222 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión establece que “el derecho de información, de expresión y de recepción de contenidos a través del servicio público de radiodifusión y de televisión y audio restringidos, es libre y consecuentemente no será objeto de ninguna persecución o investigación judicial o administrativa ni de limitación alguna ni censura previa, y se ejercerá en los términos de la Constitución, los tratados internacionales y las leyes aplicables. Las autoridades en el ámbito de su competencia promoverán el respeto a los derechos humanos, el principio del interés superior de la niñez, a fin de garantizar de manera plena sus derechos, así como la perspectiva de género”.
En la actualidad las empresas privadas propietarias de las redes sociales prestan este servicio por medio del internet, a través de las redes públicas de telecomunicaciones. Y al estar estas últimas sujetas a un régimen de interés público, en esta propuesta de reforma se considera que su determinación normativa debe implementarse en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.
Este proyecto propone introducir en el artículo tercero de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión la definición de servicio de redes sociales, al señalar que son un “servicio ofrecido a través Internet cuya funcionalidad principal es difundir dentro de la plataforma información generada por sus propios usuarios como texto, datos, voz, imágenes, videos, música, sonidos o combinación de las anteriores, con la finalidad de informar, entretener o educar”.
También define lo que es una Red Social Relevante: son “aquellas que cuentan con un millón o más suscriptores o usuarios, motivo por el cual ese tipo de red social es capaz de generar un impacto mayor en procesos de comunicación social y en la esfera jurídica de los ciudadanos”.
El proyecto señala que tiene el propósito de delimitar el ámbito de protección en casos que pudieran afectar la libertad de expresión en redes sociales que cuentan con una comunidad suficientemente amplia y que pueda producir la afectación de derechos humanos.
En este proyecto se crea la figura de las “Autorizaciones para los servicios de redes sociales” para diferenciarlas de las autorizaciones que actualmente se encuentran descritas en el Capítulo Único, del Título Sexto de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión [3].
En esta propuesta de reforma se establecen diversos requisitos que deberán incluir los términos y condiciones de servicio que deberán expedir los autorizados, como lo es incluir un mecanismo expedito para recibir impugnaciones de los usuarios en contra de la suspensión de cuentas o perfiles, la eliminación de contenidos o la cancelación definitiva de cuentas o perfiles, así como los requisitos de procedencia de éstos.
Además, en este proyecto de iniciativa se establecen las bases generales del procedimiento abreviado por el cual el Instituto atenderá las quejas presentadas por los usuarios que no obtengan una resolución por parte de la red social, o bien, que ésta no les sea favorable. Señala que este procedimiento interno deberá ser expedito y deberá resolverse en un plazo no mayor a 24 horas.
En caso de que el autorizado no resuelva la reclamación en dicho plazo, el usuario podrá acudir al Ifetel a efecto de interponer la queja correspondiente; la cual también podrá ser interpuesta por el usuario contra la decisión del autorizado cuando niegue el levantamiento de la suspensión o cancelación de la cuenta o eliminación de contenidos. Esta propuesta establece que contra la resolución que emita el Ifetel procederá el juicio de amparo.
Se establece que los autorizados pueden usar algoritmos o tecnologías automatizadas para el efecto de suspender cuentas o eliminar contenidos. Sin embargo prohíbe a los autorizados el usar algoritmos o tecnologías sistematizadas para cancelar cuentas de manera definitiva. Para este caso, se dispone que los autorizados deberán contar con un área especializada en temas relacionados con libertad de expresión y derechos humanos.
¿Y el Tmec?
El artículo 18.8 del Tratado de Libre Comercio México, Estados Unidos y Canadá (Tmec) señala que cada Parte proporcionará a su organismo regulador de telecomunicaciones la facultad de exigir que un proveedor importante en su territorio ofrezca a los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones, acceso a los elementos de la red de manera desagregada en términos y condiciones, y a tarifas orientadas a costos, que sean razonables, no discriminatorias y transparentes para el suministro de servicios públicos de telecomunicaciones. Las partes podrán determinar, de conformidad con sus leyes y regulaciones, los elementos de la red requeridos para estar disponibles en su territorio y los proveedores que podrán obtener esos elementos.
El Tratado señala que en relación con los Órganos Reguladores, las partes aseguraran que su organismo regulador de telecomunicaciones sea independiente y no rinda cuentas a un proveedor de servicios públicos de telecomunicaciones. Se debe garantizar la independencia e imparcialidad de los organismos reguladores de telecomunicaciones al asegurar que su organismo regulador de telecomunicaciones no tenga interés financiero o mantenga un papel operativo o administrativo en un proveedor de servicios públicos de telecomunicaciones.
En el Tratado se señala que cada Estado miembro asegurará que sus decisiones y procedimientos regulatorios, incluidas las decisiones y procedimientos relacionados con el licenciamiento, interconexión con redes y servicios públicos de telecomunicaciones, tarifas, y asignación o atribución del espectro para servicios comerciales de telecomunicaciones. También deben asegurar que su organismo regulador de telecomunicaciones tenga la autoridad para imponer requisitos a un proveedor importante que sean adicionales o diferentes a los requisitos impuestos a otros proveedores en el sector de telecomunicaciones.
El Tratado dispone la obligación de los Estados miembros para desarrollar mecanismos para reducir incidentes de ciberseguridad; fortalecer los mecanismos de colaboración existentes para cooperar en identificar y mitigar las intrusiones maliciosas o la diseminación de códigos maliciosos que afecten a las redes electrónicas y utilizar esos mecanismos para tratar rápidamente los incidentes de ciberseguridad, así como para el intercambio de información para el conocimiento y las mejores prácticas.
En este Tratado se reconoce que debido a la naturaleza cambiante de las amenazas a la ciberseguridad, las Partes reconocen “que los enfoques basados en riesgos pueden ser más efectivos que la regulación prescriptiva para tratar aquellas amenazas”, y por tanto cada Parte “procurará emplear y alentar a las empresas dentro de su jurisdicción a utilizar enfoques basados en riesgos que dependan de normas consensuadas y mejores prácticas de gestión de riesgos para identificar y proteger contra los riesgos de ciberseguridad y detectar, responder y recuperarse de eventos de ciberseguridad”.
En cuanto a las disposiciones en materia de comercio digital, señala la importancia de marcos que promueven la confianza de los consumidores en el comercio digital y evitar obstáculos innecesarios para su uso y desarrollo.
Se señala que el Capítulo relativo a Comercio Digital no se aplicará en el caso de los Servicios Informáticos Interactivos derivado de la importancia de la promoción de estos servicios, incluso para las pequeñas y medianas empresas, como vitales para el crecimiento del comercio digital, por lo cual se señala que ninguna Parte adoptará o mantendrá medidas que traten a un proveedor o usuario de un servicio informático interactivo como proveedor de contenido de información para determinar la responsabilidad por daños relacionados con la información almacenada, procesada, transmitida, distribuida o puesta a disposición por el servicio, excepto en la medida en que el proveedor o usuario, en su totalidad o en parte, haya creado o desarrollado la información.
El artículo 19.17 señala que ninguna Parte impondrá responsabilidad a un proveedor o usuario de un servicio informático interactivo a causa de cualquier acción voluntariamente adoptada de buena fe por el proveedor o usuario para restringir su acceso a o la disponibilidad del material que es accesible o está disponible mediante el suministro o uso de los servicios informáticos interactivos y que el proveedor o usuario considere perjudicial u objetable; o cualquier medida adoptada para habilitar o poner a disposición los medios técnicos que permitan a un proveedor de contenidos de información u otras personas restringir el acceso a material que considere perjudicial u objetable. Cabe señalar que nuestro país este artículo no se aplicará hasta después de tres años de la fecha de entrada en vigor de este Tratado.
Conclusiones
La propuesta de regulación de las Redes Sociales pone en manifiesto la complejidad de introducir un esquema regulatorio en el ciberespacio al intentar resolver los problemas referentes con la soberanía, jurisdicción, legislación aplicable, con lo cual la Legislación Nacional no puede dejar de pasar que entran en juego elementos esenciales de la relación entre personas.
Esta propuesta de reforma intenta seguir el modelo comunitario europeo fundado sobre un esquema rígido de regulación; sin embargo, las redes sociales plantean el desafío de la autorregulación en donde se exaltan las reglas privadas como mecanismos normativos que se adaptan a las distintas realidades sociales y del mercado al minimizar la intervención judicial directa.
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Notas
[1] Según la Asociación Mexicana de Internet, el 82 por ciento de usuarios de internet acceden a este tipo de servicios (https://www.asociaciondeinternet.mx/estudios)
[2] Arévalo Mutiz, Paula Lucía et al, “Modelos de regulación jurídica de las redes sociales virtuales”, Vía Iuris, Número 11, Bogotá, Colombia, 2011.
[3] Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, artículo 170: “Se requiere autorización del Instituto para: I. Establecer y operar o explotar una comercializadora de servicios de telecomunicaciones sin tener el carácter de concesionario; II. Instalar, operar o explotar estaciones terrenas para transmitir señales satelitales; III. Instalar equipos de telecomunicaciones y medios de transmisión que crucen las fronteras del país; IV. Explotar los derechos de emisión y recepción de señales y bandas de frecuencias asociados a sistemas satelitales extranjeros que cubran y puedan prestar servicios en el territorio nacional, y V. Utilizar temporalmente bandas del espectro para visitas diplomáticas”. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFTR_110121.pdf
Ivonne Carolina Flores Alcántara*
*Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México
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